Blog du Cabinet Ravisy & Associés

Cet article est visible sur le blog de Maître Philippe Ravisy

Lien: http://www.parentheseradio.fr/-Sujet-du-jour-?id_article=1910

Didier Médecin, avocat associé du cabinet, a été interviewé le 22 septembre 2008 par la journaliste Kenza Braiga, de radio Parenthèse. L'émission "Féminin singulier" consacrée au harcèlement sexuel et au harèlement moral pourra être écoutée sur le site de raido Parenthèse. Un lien sera mis en place sur ce blog très prochainement.

Pour un site de calcul des indemnités de licenciement : http://www.licenciement.fr

En cas de licenciement, le code du travail et les conventions collectives prévoient deux catégories d'indemnités qui ne se cumulent pas (le salarié pouvant prétendre à celle qui est la plus favorable entre) :
1. l’indemnité légale de licenciement
2. les indemnités conventionnelles de licenciement.

Deux modifications sont intervenues au mois de juin et de juillet 2008, qui améliorent objectivement la situation des salariés licenciés.

1/ La loi du 25 juin 2008 a réduit d’un an l’ancienneté requise (qui est passé de deux à un an) pour bénéficier de l’indemnité légale de licenciement.

Les salariés peuvent désormais bénéficier d’une indemnité de licenciement après (seulement) une année de présence dans l’entreprise.

La plupart des conventions collectives, négociées lorsque l’ancienneté requise était encore de deux ans, prévoient encore que l’indemnité conventionnelle de licenciement n’est due qu’à partir de deux années d’ancienneté. Comment, dans ce cas, doit-être calculé le montant de l’indemnité de licenciement qui est due à un salarié licencié alors qu’il compte plus de deux années d’ancienneté ?

La question n’a pas encore été posée en jurisprudence. Gageons cependant que la solution sera la suivante : Le salarié pourra prétendre au bénéfice de l’indemnité légale de licenciement entre la première et la deuxième année de présence et à celui de l’indemnité conventionnelle à partir de la deuxième année.

Il est cependant à prévoir que de nombreuses conventions vont faire l’objet d’une renégociation dans les semaines ou les mois à venir, renégociation qui ramènera de deux à un an, le droit à l’indemnité conventionnelle de licenciement.

2/ Le décret du 18 juillet 2008, double le montant de l’indemnité de licenciement pour cause personnelle.

La situation qui existait avant l’entrée en vigueur (le 20 juillet 2008) du décret du 18 juillet 2008 était la suivante : le code du travail (article R. 1234-2) prévoyait qu’en cas de licenciement pour cause personnelle, l’indemnité de licenciement ne pouvait être inférieure à un dixième de mois de salaire par année d’ancienneté. A partir de dix ans d’ancienneté. Il était ajouté un quinzième de mois par année d’ancienneté au-delà de dix ans.
En cas de licenciement pour motif économique, le montant de l’indemnité de licenciement était doublé. Le code du travail prévoyait en effet que l'indemnité de licenciement ne pouvait être inférieure à deux dixièmes de mois de salaire par année d'ancienneté, auxquels s’ajoutaient deux quinzièmes de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans.
Le décret du 18 juillet 2008 double le montant de l’indemnité légale de licenciement allouée en cas de licenciement pour cause personnelle.
Dans la nouvelle rédaction que lui a donné ce décret, l’article R1234-2 du code du travail prévoit désormais que : « l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ».
Le montant de l’indemnité de licenciement pour cause personnelle a donc doublé.

En revanche, l’article qui prévoyait que le montant de l’indemnité de licenciement était doublé en cas de licenciement pour motif économique a été abrogé.

Le montant de l’indemnité légale de licenciement sera donc le même quelle que soit la cause du licenciement.

Un certain nombre de conventions collectives, elles aussi négociées avant l’entrée en vigueur des nouveaux textes, prévoient cependant que l’indemnité conventionnelle de licenciement se calcule selon les règles qui existaient avant la modification introduite par le décret du 18 juillet (par exemple la convention collective des experts comptables).

Dans une telle situation quelle est la règle qui doit être appliquée ?

Le droit du travail prévoit qu’une convention collective ne peut pas contenir de disposition moins favorable que le code du travail. Il en résulte que les articles des conventions collectives qui « alignent » le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement sur le celui qui résultait du précédent décret, ne sont plus applicables tant qu’ils n’auront pas été modifiés, et au moins doublés, par une renégociation.

Philippe Ravisy, avocat spécialiste en droit du travail

Textes applicables

Code du travail

Article L 1234-9 : Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.
Les modalités de calcul sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Article R1234-1 : L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines.

Article R1234-2 : L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.

Article R1234-4 : Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

Lien: http://www.licenciement.fr

Règles applicables

Article à jour de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 dite :
« Loi portant modernisation du marché du travail »
et de la modification du montant de l'indemnité légale de licenciement
apportée par le décret du 18 juillet 2008

Par Maître Philippe Ravisy, avocat spécialiste en droit social, Cabinet Ravisy & Associés

Lien vers un site de calcul des indemnités de licenciement et de rupture conventionnelle : licenciement.fr

Plan de l'article

Introduction
Définitions
L'indemnité légale de licenciement
L'indemnité conventionnelle de licenciement
Quelles sont les causes privatives de l'indemnité de licenciement ?
• Contrat à durée déterminée
• Ancienneté insuffisante
• Qu'est-ce qu'a changé la loi du 25 juin 2008 ?
• La faute du salarié
• Démission ou force majeure

Le contentieux sur les causes d'exclusion

Montant de l'indemnité légale de licenciement
• montant jusqu'à l'entrée en vigueur du décret du 18 juillet 2008
• montant depuis l'entrée en vigueur du décret du 18 juillet 2008

Montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement

Règles communes aux indemnités légales et conventionnelles de licenciement

Comment se calcule l'ancienneté ?

La date de prise d'effet de la relation de travail
La date d'expiration du contrat de travail

L'indemnité de licenciement est-elle due en cas d'interruption du préavis ?

Quel est le salaire devant être pris comme référence ?
• Faut-il prendre en considération les salaires perçus pendant le préavis ?
• Faut-il prendre en compte les avantages en nature ?

Fiscalité de l'indemnité de licenciement
Fiscalité de l'indemnité de rupture conventionnelle du contrat de travail

Questions Pratiques

Quand l'indemnité doit-elle être payée ?
L'indemnité de licenciement doit-elle figurer sur le bulletin de salaire et sur l'attestation destinée à l'Assedic ?

Textes du code du travail applicables

Les indemnités de licenciement dans d'autres pays européens

Introduction

En cas de licenciement, le code du travail et les conventions collectives prévoient deux catégories d'indemnités qui ne se cumulent pas, le salarié pouvant prétendre à celle qui est la plus favorable entre :
1. l'indemnité légale de licenciement ;
2. les indemnités conventionnelles de licenciement.
En cas de rupture conventionnelle du contrat de travail, l'article L1237-13 du code du travail prévoit que la convention de rupture définit (entre autres choses) le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle. Cette disposition prévoit également que ce montant ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 du code du travail.
Il arrive qu'un autre type d'indemnité soit versé lors de la rupture du contrat de travail. Ces indemnités qualifiées de « golden parachute » selon leur appellation anglo-saxonne, sont qualifiées d'indemnité contractuelle de licenciement par la jurisprudence française. Elles sont presque systématiquement réservées aux cadres dirigeants d'entreprises importantes ou aux salariés qui, pour une raison ou pour une autre, ont la possibilité de négocier leur contrat clause par clause.
Ce type d'indemnité répond à des règles spécifiques qui ne sont pas abordées ici.

Définitions

L'indemnité légale de licenciement
C'est l'indemnité minimale prévue par la loi en cas de rupture d'un contrat de travail à durée indéterminée. Tous les salariés y ont droit dès lors qu'ils remplissent les conditions prévues par l'article L 1234-9 du code du travail . Elle doit être payée à tous les salariés licenciés (pour cause personnelle ou pour motif économique) totalisant au moins une année d'ancienneté dans l'entreprise.

Pour les années d'ancienneté incomplètes, il faut tenir compte des mois de travail accomplis au-delà des années pleines (sans tenir compte des jours de travail accomplis depuis le début du dernier mois).

Pour les salariés à temps partiel, l'ancienneté est décomptée comme pour les salariés à temps plein.

L'indemnité conventionnelle de licenciement

L'appellation « indemnité conventionnelle » est trompeuse. En effet, dans le langage courant le terme « convention » est synonyme de « contrat ». Un certain nombre de personnes pensent qu'une indemnité conventionnelle de licenciement est une indemnité convenue entre l'employeur et le salarié aux termes d'un contrat.

Il n'en est rien. En effet, une indemnité spécifique convenue entre un employeur et un salarié est appelée indemnité contractuelle de licenciement. On parle également de « parachute doré » (traduction de l'expression anglo-américaine : « golden parachute »).

En droit du travail, lorsqu'on parle d'indemnité conventionnelle de licenciement, on fait référence à l'indemnité de licenciement qui a été négociée entre les partenaires sociaux lors de la négociation de la convention collective applicable à une activité ou de l'accord d'entreprise applicable à une unité de production.

La principale particularité de l'indemnité conventionnelle de licenciement est que son montant ne peut qu'être plus favorable au salarié que celui de l'indemnité légale.

Quelles sont les causes privatives de l'indemnité de licenciement ?
Contrat à durée déterminée

En cas de contrat à durée déterminée, le code du travail prévoit une indemnité spéciale appelée indemnité de précarité. Cette indemnité se substitue à l'indemnité de licenciement.

Ancienneté insuffisante

Les salariés qui n'ont pas atteint une année d'ancienneté à la date de notification de leur licenciement ne peuvent prétendre au bénéfice de d'indemnité de licenciement.

L'ancienneté s'apprécie à la date d'expiration du préavis et ce, qu'il ait été exécuté ou non .

La cour de cassation a décidé que les congés non pris ne sont pas pris en compte pour le calcul de l'ancienneté. Il convient cependant de rappeler que le préavis est suspendu pour une durée égale à celle des congés payés lorsque ceux-ci ont été acceptés avant la notification du licenciement.

Les seuls cas légaux dans lesquels une indemnité est versée sans condition d'ancienneté concernent l'indemnité spéciale de licenciement prévue en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle.

La faute du salarié

Les salariés qui sont licenciés pour faute (grave ou lourde) sont privés du bénéfice de l'indemnité de licenciement, qu'il s'agisse de l'indemnité légale ou de l'indemnité conventionnelle.

Démission ou force majeure

En cas de rupture du contrat de travail consécutive à une démission ou en cas de force majeure, l'indemnité de licenciement n'est pas due. Le code du travail (Article L1234-13) prévoit cependant que l'indemnité est due, lorsque la force majeure provient d'un sinistre.

Qu'est-ce qu'a changé la loi du 25 juin 2008 ?
Cette loi a réduit d'un an (qui est passé de deux à un an) l'ancienneté nécessaire pour bénéficier de l'indemnité légale de licenciement.

La plupart des conventions collectives prévoient cependant que l'indemnité conventionnelle de licenciement n'est due qu'à partir de deux années d'ancienneté. Comment alors calculer le montant de l'indemnité de licenciement qui est due à un salarié licencié alors qu'il compte plus de deux années d'ancienneté ?

La logique serait la suivante : Le salarié pourra prétendre au bénéfice de l'indemnité légale de licenciement entre un et deux ans d'ancienneté et à celui de l'indemnité conventionnelle à partir de la deuxième année.

Pendant un certain temps vont donc cohabiter deux type de calcul ; ceux qui concerneront les licenciements prononcés jusqu'au 27 juin 2008 (dernier jour d'application des dispositions précédentes) qui ne retiendront pas d'indemnité de licenciement avant deux ans et ceux qui concerneront les licenciements prononcés à partir du 28 juin 2008 qui seront effectués en tenant compte de l'indemnité légale de licenciement entre un et deux ans d'ancienneté et l'indemnité conventionnelle ensuite.

Il est cependant à prévoir que les partenaires sociaux négocieront un abaissement à un an de l'ancienneté nécessaire au bénéfice des indemnités conventionnelles de licenciement dans un grand nombre de conventions collectives.

Contentieux sur les causes d'exclusion
Afin d'éviter de payer l'indemnité de licenciement, certains employeurs prononcent des licenciements pour faute ou poussent le salarié dont ils veulent se séparer à la démission.

Les salariés concernés peuvent saisir le conseil de prud'hommes pour faire juger que la cause de licenciement qui a été évoquée n'est pas réelle et sérieuse ou qu'ils ont été contraints de donner leur démission à cause du comportement de leur employeur. Lorsque le conseil de prud'hommes reconnaît le bien fondé de ces explications, il condamne l'employeur au paiement de l'indemnité de licenciement et de toutes les autres sommes dont le salarié a été privé : indemnité de préavis, dommages et indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse...

Montant de l'indemnité légale de licenciement
Jusqu'à l'entrée en vigueur du décret du 18 juillet 2008, le montant de l'indemnité légale de licenciement variait selon que la cause du licenciement était inhérente au salarié (cause personnelle) ou qu'il s'agissait d'une cause économique.

En cas de licenciement pour cause personnelle, l'ancienne rédaction de l'article R 1234-2 du code du travail prévoyait que le montant de l'indemnité légale de licenciement ne pouvait être inférieur à un dixième de mois de salaire par année de d'ancienneté. Pour les salariés ayant plus de 10 années d'ancienneté, la loi ajoutait une majoration de un quinzième de mois par année de travail au-delà de 10 ans.

En cas de licenciement pour cause économique l'article R1234-3 du code du travail prévoyait que « ... l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à deux dixièmes de mois de salaire par année d'ancienneté. A partir de dix ans d'ancienneté, cette indemnité minimum est de deux dixièmes de mois de salaire plus deux quinzièmes de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans »

Depuis l'entrée en vigueur du décret du 18 juillet 2008 (c'est-à-dire depuis le 20 juillet 2008), la nouvelle rédaction de l'article R1234-2 est la suivante :
« L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ».

L'article R1234-3 qui prévoyait que le montant de l'indemnité de licenciement était doublé en cas de licenciement pour motif économique a été abrogé. Il semble cependant que les auteurs du décret n'ont pas songé à modifier la numérotation des articles suivants, de sorte que, pour l'instant, il y a « un trou » dans la numérotation des articles qui passent de l'article R1234-2 à l'article R1234-4.

Il est possible de procéder très facilement au calcul de l'indemnité légale de licenciement sur le site :

Montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement
Nous avons vu (cf. ci-dessus) que, jusqu'au 20 juillet 2008, le montant de l'indemnité légale de licenciement variait selon que la cause du licenciement était inhérente au salarié (cause personnelle) ou qu'il s'agissait d'une cause économique. Cette règle ne s'appliquait pas systématiquement aux indemnités conventionnelles de licenciement dont le montant pouvait varier selon d'autres critères dont certains tiennent au statut des salariés (cadres dirigeants et hors classe, cadres, agents de maîtrise, employés et ouvriers) ou à leur âge. Certaines conventions collectives (par exemple la convention collective des journalistes) aménagent également des règles totalement spécifiques.

Il existe un grand nombre de conventions collectives (plus de 300) prévoyant des règles de calcul différentes. Là encore, le site licenciement.fr permet de calculer facielement le montant des indemnités conventionnelles de licenciement dans toutes les conventions collectives.

Règles communes aux indemnités légales et conventionnelles de licenciement

Le calcul des indemnités de licenciement suppose que l'on connaisse ou que l'on puisse déterminer :

• L'ancienneté du salarié ;
• Le montant de la rémunération mensuelle moyenne la plus favorable au salarié entre celle des trois derniers mois et celle des douze mois ayant précédé le licenciement.
• Les règles de calcul applicables (indemnité légale ou règles spécifiques à la convention collective applicable).

Ces informations sont celles qui sont toujours indispensables pour calculer le montant d'une indemnité de licenciement. Parfois il est nécessaire de préciser la qualification professionnelle du salarié (cadre ou pas) l'âge du salarié ou encore, le motif du licenciement (économique ou pas) car certaines conventions collectives prévoient des règles de calcul différentes selon les cas

Comment se calcule l'ancienneté ?

L'ancienneté est la période qui s'écoule entre le début et la fin d'une relation de travail. Il convient donc de déterminer avec précision les dates de prise d'effet et d'expiration du contrat de travail.

La date de prise d'effet de la relation de travail :

Il arrive que ce point pose problème lorsque la relation de travail a débuté par un contrat d'apprentissage ou une succession de CDD ou encore une mission d'intérim.

Si ces contrats ont été suivis d'un CDI sans qu'il y ait eu d'interruption, l'ancienneté s'apprécie à compter du premier contrat.

La cour de cassation considère qu'il en est de même lorsque le salarié est passé successivement au service de plusieurs sociétés du même groupe ou qu'il a travaillé de manière ininterrompue dans plusieurs sociétés dirigées par le même employeur .

La date d'expiration du contrat de travail : Nous avons vu que l'ancienneté s'apprécie à la date d'expiration du préavis et ce, qu'il ait été exécuté ou non .

La date d'un licenciement n'étant, par définition, pas prévisible, l'ancienneté d'un salarié ne correspond pratiquement jamais à un nombre complet d'années. Le code du travail prévoit cependant que les années incomplètes doivent être retenues en tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines.

Par exemple, si un salarié totalise 45 mois d'ancienneté il faudra retenir 7 années (42 mois) et 3 mois (3/12ème d'année) c'est-à-dire 7,25 années (3/12ème = ¼ = 0,25). Les semaines et les mois travaillées après le dernier mois complet ne sont pas pris en compte.

L'indemnité de licenciement est-elle due en cas d'interruption du préavis ?

Après un licenciement, il arrive assez fréquemment que les parties ne se supportent plus et que l'une ou l'autre des parties interrompe le préavis.

Cette interruption n'a pas d'incidence sur le versement ou non de l'indemnité de licenciement. Ceci reste vrai même si l'interruption du préavis est provoquée par une faute grave du salarié . Bien entendu ceci n'est vrai que pour l'indemnité de licenciement.

Quel est le salaire devant être pris comme référence ?

Plus que de salaire de référence, les professionnels parlent de « rémunération mensuelle moyenne ».

L'article R 1234-4 du code du travail dispose que la rémunération à prendre en compte est égale à la moyenne la plus favorable au salarié entre celle des douze derniers mois ayant précédé le licenciement ou des trois derniers mois de travail (y compris le préavis).

Exception : Lorsque le salaire de l'année ou des trois derniers mois est nettement inférieur au salaire habituel (du fait d'un arrêt de travail pour maladie par exemple), la cour de cassation a décidé que c'est le salaire habituel qu'il faut retenir (le salaire habituel est celui que le salarié aurait perçu en temps normal, en dehors, par exemple, d'une période de chômage partiel ou d'une absence maladie non indemnisée en totalité).

• Moyenne des douze derniers mois

La rémunération mensuelle moyenne des douze derniers mois est égale à 1/12ème de tous les salaires perçus, y compris l'éventuel treizième mois et des primes et bonus à caractère annuel.

• Moyenne des trois derniers mois

La rémunération mensuelle moyenne calculée sur le salaire des 3 derniers mois est un petit peu plus complexe à calculer dans la mesure où on ne doit tenir compte des primes à caractère annuel ou exceptionnel que « dans la limite d'un montant calculé à due proportion » (article R 1234-4 du code du travail, dernier alinéa).

En d'autres termes, dans la mesure où l'on tient compte de la rémunération des 3 derniers mois de salaire, une prime à caractère annuel payée pendant les trois derniers mois de travail ne sera finalement valorisée que pour un douzième de son montant.

• Faut-il prendre en considération les salaires perçus pendant le préavis ?

La rédaction de l'article R 1234-4 du code du travail n'est pas la même selon que l'on retient la moyenne des douze ou des trois derniers mois de salaire.

Lorsqu'on retient la moyenne des douze derniers mois, cette disposition précise qu'il s'agit « des douze derniers mois précédant le licenciement » (c'est-à-dire sans compter ceux qui sont perçus pendant la période de préavis).

Lorsqu'on retient la moyenne des trois derniers mois, le code du travail indique que la rémunération à retenir est « le tiers des trois derniers mois ». Dans la mesure où, il n'est pas précisé qu'il s'agit des trois derniers mois précédant le licenciement, il y a lieu de considérer que la période de préavis doit être prise en considération.

• Faut-il prendre en compte les avantages en nature ?

Il n'y a pas de raison pour que les avantages en nature ne soient pas pris en compte pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement, la chambre sociale de la cour de cassation l'ayant expressément admis pour une indemnité conventionnelle de licenciement (Cass. Soc. 11/12/1991 n° 4467).

Fiscalité de l'indemnité de licenciement

L'indemnité de licenciement n'est soumise ni aux cotisations sociales (patronales ou salariales), ni à l'impôt sur le revenu. Elle n'est pas soumise non plus à la CSG ou à la CRDS.
Attention, en cas de transaction, même si l'indemnité de licenciement n'est pas imposable, il faut en ajouter le montant à celui de l'indemnité transactionnelle pour déterminer le seuil d'exonération fiscale de la transaction.

Fiscalité de l'indemnité de rupture conventionnelle du contrat de travail

Le régime fiscal et social de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle est calqué purement et simplement sur celui de l'indemnité de licenciement. En d'autres termes, elle est exonérée de cotisations de sécurité sociale et de CSG/CRDS à hauteur du montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective ou par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou enfin, à défaut, par la loi.

EN PRATIQUE
A Quel moment l'indemnité doit-elle être payée ?

En principe, l'indemnité est payée concomitamment à l'expiration du contrat de travail. Toutefois, lorsqu'il dispense le salarié de l'exécution de tout ou partie de son préavis, ou en cas de transaction, l'employeur peut payer l'intégralité de l'indemnité lorsque le salarié quitte définitivement l'entreprise.

L'indemnité de licenciement doit-elle figurer sur le bulletin de salaire et sur l'attestation destinée à l'Assedic ?

Même si elle n'a pas la nature juridique d'un salaire, l'indemnité de licenciement doit figurer sur le bulletin de salaire, là où sont placées les sommes qui ne sont soumises ni aux cotisations sociales ni à la CSG-CRDS (partie basse du bulletin). Le respect de cette obligation permet à l'employeur de disposer d'une pièce comptable justifiant le règlement de l'indemnité.

Le montant de l'indemnité doit également figurer sur le bordereau destiné à l'Assedic.

TEXTES DU CODE DU TRAVAIL APPLICABLES

Article L1234-9 : Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.
Les modalités de calcul sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Article L1234-10 : La cessation de l'entreprise ne libère pas l'employeur de l'obligation de verser, s'il y a lieu, l'indemnité de licenciement prévue à l'Article L1234 9.

Article L1234-11 : Les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l'indemnité de licenciement.
Toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.

Article L1234-12 : La cessation de l'entreprise pour cas de force majeure libère l'employeur de l'obligation de respecter le préavis et de verser l'indemnité de licenciement prévue à l'Article L1234 9.

Article L1234-13 : Lorsque la rupture du contrat de travail à durée indéterminée résulte d'un sinistre relevant d'un cas de force majeure, le salarié a droit à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui qui aurait résulté de l'application des articles L. 1234 5, relatif à l'indemnité compensatrice de préavis, et L. 1234 9, relatif à l'indemnité de licenciement.
Cette indemnité est à la charge de l'employeur.

Article L1234-14 : Les dispositions des articles L. 1234 1, L. 1234 8, L. 1234 9 et L. 1234 11 sont applicables, dès lors que les intéressés remplissent les conditions prévues par ces articles :
1° Aux agents et salariés, autres que les fonctionnaires et les militaires, mentionnés à l'Article L5424 1 ;
2° Aux salariés soumis au même statut légal que celui d'entreprises publiques.

Article R1234-1 : L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines »

Article R1234-2 (nouvelle version) : L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.

Article R1234-2 (ancienne version) : Dans le cas d'un licenciement pour motif personnel, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un dixième de mois de salaire par année d'ancienneté.
A partir de dix ans d'ancienneté, cette indemnité minimum s'élève à un dixième de mois de salaire plus un quinzième de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans.

Article R1234-3 : (abrogé par le décret du 18 juillet 2008) : Dans le cas d'un licenciement pour motif économique, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à deux dixièmes de mois de salaire par année d'ancienneté.
A partir de dix ans d'ancienneté, cette indemnité minimum est de deux dixièmes de mois de salaire plus deux quinzièmes de mois par année d'ancienneté au-delà de dix ans.

Article R1234-4 : Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion »

Article R1234-5 : L'indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature.

Lien: http://www.prudhommes.fr

Toutes les années, la revue « Décideurs, Stratégie, Finance et Droit » procède à un classement des cabinets d'avocats selon leurs spécialité.

Dans le classement établi pour 2007, sur un panel de 120 cabinets spécialisés en droit social, le cabinet Ravisy & Associés a été classé en deuxième position derrière un cabinet de taille beaucoup plus importante.

Ce classement a été obtenu dans la catégorie «représentation des cadres et dirigeants».

(Guide-Annuaire DECIDEURS - Stratégie Finance Droit, avril 2008. page 189).

Lien: http://www.prudhommes.fr

La jurisprudence modèle peu à peu la clause de non-concurrence. Contrepartie financière, modalités de renonciation...

Point sur la jurisprudence effectué par maître Susana Lopes dos Santos, avocate associée du Cabinet Ravisy & Associés.

Conditions de validité d'une clause de non concurrence
La clause de non concurrence insérée au contrat de travail ou par voie d'avenant apporte une limitation à la liberté individuelle du salarié d'exercer un autre emploi. Aussi, pour être valables, les conditions cumulatives suivantes doivent être remplies. La clause doit :
» être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
» être limitée dans le temps et dans l'espace,
» tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié
» et prévoir une contrepartie financière au profit du salarié (condition posée par un arrêt du 10/07/2002).
Régime juridique de la contrepartie financière à l'obligation de non concurrence
Le contrat de travail ne peut exclure le versement d'une contrepartie financière en cas de licenciement (Cass. Soc. 27/02/2007) même pour faute grave (Cass. Soc. 28/06/2006) ni en cas de rupture du contrat de travail par le salarié (Cass. soc. 31/05/2006).
Une clause ne comportant pas de contrepartie financière, ou une contrepartie financière dérisoire, est nulle (Cass. Soc. 15/11/2006). Ce, même si elle figure dans un contrat de travail signé avant l'arrêt du 10/07/2002.
Dans ce cas, le salarié, dont le contrat de travail a cessé, peut saisir le conseil de prud'hommes, même en référé, d'une action en nullité de la clause de non concurrence (si le juge l'annule, il n'aura pas à la respecter jusqu'à son terme), voire d'une demande de dommages et intérêts s'il prouve avoir respecté une clause de non concurrence frappée de nullité (Cass. Soc. 22/03/2006). Cette indemnisation pourra, par exemple, être égale au montant de la somme prévue contractuellement au profit de l'employeur si le salarié avait violé la clause de non concurrence (Cass. soc. 29/04/2003).
Si le salarié est toujours en poste, l'employeur a donc intérêt à faire signer au salarié un avenant au contrat de travail prévoyant une contrepartie financière à la clause de non concurrence existante.
L'employeur verse généralement la contrepartie financière au salarié après la rupture du contrat de travail, ce pendant toute la durée de son obligation de non concurrence.
La contrepartie financière n'est pas un complément de salaire
Mais il arrive aussi que la contrepartie financière soit payée pendant l'exécution du contrat de travail, chaque mois, par un supplément de salaire qui apparaît alors distinctement sur le bulletin de salaire. Or, depuis le 7/03/2007, la Cour de Cassation interdit à l'employeur, à peine de nullité de la clause, de prévoir une majoration de salaire en guise de contrepartie financière à l'obligation de non concurrence car :
» le montant de la contrepartie financière ne peut dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat;
» elle ne peut être versée avant la rupture du contrat de travail.
Désormais, la contrepartie financière de non concurrence ne peut donc être payée qu'après la rupture du contrat de travail.
A noter que l'arrêt du 7/03/2007 a rejeté la demande de remboursement par l'employeur des sommes payées au salarié pendant l'exécution du contrat de travail au titre de la contrepartie financière de non concurrence. Les majorations de salaire versées au salarié lui resteraient donc acquises. S'il veut se conformer à cet arrêt, l'employeur a alors intérêt à modifier pour l'avenir, avec l'accord des salariés, les clauses de non concurrence prévoyant une majoration de salaire en guise de contrepartie financière.

Modalités de renonciation à la clause de non concurrence
L'employeur a la faculté de renoncer unilatéralement à l'exécution de la clause de non concurrence si le contrat de travail ou la convention collective le prévoit. A défaut, il lui faut avoir l'accord du salarié.
Cependant, une dispense tardive par l'employeur de l'obligation de non concurrence ne le décharge pas de son obligation de verser au salarié la contrepartie financière prévue (Cass. Soc. 24/01/2007).
En l'absence de délai de renonciation prévu par le contrat ou la convention, l'employeur doit préciser dans un "délai raisonnable" qu'il renonce à l'application de la clause, délai qui court à compter du jour où il a connaissance de la rupture du contrat de travail (Cass. Soc. 13/06/2007 : un délai de 2 mois après la rupture du contrat de travail a été jugé raisonnable pour un directeur commercial).

Lien: http://www;prudhommes.fr

Susana Lopes dos Santos, Avocate Associée

Le 1er février 2007, le décret instaurant l'interdiction de fumer en entreprise est entré en vigueur. Comment faire constater les infractions ? Quelles sont les sanctions pour les contrevenants, salariés et employeurs ? Réponses.

L'interdiction de fumer s'applique dans tous les lieux fermés et couverts qui accueillent du public ou qui constituent des lieux de travail, sauf les emplacements mis à la disposition des fumeurs et créés, le cas échéant, par la personne ou l'organisme responsable des lieux (articles R.3511-1, R. 3511-2). Les bureaux occupés individuellement par les salariés sont donc concernés par cette interdiction.

Les emplacements destinés aux fumeurs sont des salles closes, ventilées, répondant à un cahier des charges drastique, affectées à la consommation de tabac et dans lesquelles aucune prestation de service n'est délivrée (article R. 3511-3). Leur installation est soumise à la consultation préalable du comité d'hygiène et de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, des délégués du personnel et du médecin du travail (article R. 3511-5). Le responsable de l'établissement est tenu de produire une attestation de conformité lors de tout contrôle et de faire procéder à l'entretien régulier des fumoirs.
Si ces fumoirs, qui ne sont pas obligatoires, ne sont pas mis en place, les salariés, et toute autre personne, devront donc aller fumer à l'extérieur des locaux de l'entreprise. Dans ce cas précis, la protection du salarié à l'extérieur de l'entreprise n'est pas bien définie. En effet, il n'est pas précisé si un accident en dehors de l'enceinte de l'entreprise est considéré comme relevant du travail. Néanmoins, il pourrait être assimilé à un accident du trajet - couvrant les trajets aller-retour domicile bureau mais aussi les déplacements pour se restaurer à l'extérieur de l'entreprise - assimilable à un accident du travail en ce qui concerne le régime.

Comment faire constater les infractions ?
Les agents de l'Inspection du Travail, éventuellement alertés par les salariés, pourront constater les contraventions et immédiatement dresser un procès verbal (L. 611-1 du code du travail). Le ministère de la santé a annoncé, le 23 janvier 2007, que d'autres agents seraient susceptibles de contrôler l'application de l'interdiction de fumer (agents de police judiciaire, médecins inspecteurs de santé publique, ingénieurs du génie sanitaire, inspecteurs de l'action sanitaire et sociale - un décret à paraître précisera en principe les catégories d'agents habilités à exercer ces contrôles).

Les sanctions pour l'employeur
Les agents assermentés seront munis de carnets de contraventions forfaitaires. Selon l'article R. 3512-2 du code de la santé publique, est passible d'une contravention de la 4ème classe (base minimum de 135 euros forfaitaire dans le cas présent)*, le responsable des lieux qui :
ne met pas en place la signalisation apparente rappelant l'interdiction de fumer,
met à la disposition des fumeurs un emplacement non-conforme,
favorise sciemment, par quelque moyen que ce soit, la violation de cette interdiction (encouragements oraux à fumer, mise à disposition de cendriers hors du fumoir…).

Certaines actions en justice sont en outre envisageables. Ainsi, en cas d'atteinte à la santé physique des personnels, les délégués du personnel, après avoir engagé la procédure d'alerte dans l'entreprise (Article L. 422-1-1 al.3 du code du travail), pourront saisir, en cas de carence de l'employeur, le Conseil de Prud'hommes pour faire cesser cette atteinte. Un salarié pourrait également introduire un référé prud'homal pour faire cesser le trouble manifestement illicite causé par le non respect de la législation par le chef d'entreprise.

Si l'attitude fautive de l'employeur cause un préjudice aux salariés, ils pourront engager la responsabilité contractuelle de l'employeur (1147 du code civil), faire valoir qu'il n'a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail (L.120-4 du code du travail) ou qu'il a failli à la préservation de leur santé (L. 230-2 dudit code).

Enfin, l'employeur qui n'a pas de fumoir dans l'entreprise, n'a pas l'obligation d'installer des cendriers à l'extérieur de celle-ci. Il pourrait cependant être sanctionné à l'avenir par certaines municipalités en cas de pollution de la voie publique (projet d'arrêté municipal à Paris qui viendrait punir par une amende de 38 euros l'entreprise qui ne ramasse pas les mégots de cigarettes devant son pas de porte). S'il veut aménager des cendriers sur la voie publique, il lui faudra une autorisation de la municipalité.

Les sanctions pour le salarié
De la même manière pour le salarié, le fait de fumer dans un lieu à usage collectif est une contravention de 3ème classe selon l'article R. 3512-1 (un minimum de 68 euros forfaitaires)*. Le salarié peut donc être sanctionné pénalement.
De son côté, l'employeur doit faire respecter l'interdiction de fumer sur le lieu de travail. Il pourra faire figurer dans le règlement intérieur les dispositions portant sur l'interdiction de fumer sur le lieu de travail et devra sanctionner tout salarié fautif en usant de son pouvoir disciplinaire de manière adaptée (L.122-40 du code du travail). L'employeur pourra donc licencier le salarié fautif dans les cas les plus graves.

De plus, selon l'article L. 230-3 du code du travail, "Conformément aux instructions qui lui sont données par l'employeur ou le chef d'établissement (…), il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa sécurité et de sa santé ainsi que de celles des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail." La Cour de cassation a validé, le 30 septembre 2005, le licenciement pour faute grave prononcé pour violation de ce texte lorsqu'un salarié, malgré des instructions précises et circonstanciées de son employeur, a persisté à ne pas respecter les consignes de sécurité.

Enfin, le salarié qui jette des mégots (comme d'ailleurs tout autre détritus) sur la voie publique est passible d'une amende (138 euros à Paris).

* Si l'amende n'est pas acquittée, des majorations sont prévues. De plus, selon la circulaire du 29 novembre 2006 d'application du décret anti-tabac, lorsque le contrevant a contesté le bien fondé de son amende et que le juge de proximité est saisi, le droit commun des contraventions s'applique.

La cour de cassation a confirmé une condamnation d'EADS pour fraude au plan social commise à l'encontre de 23 ingénieurs de Toulon.