Blog de Philippe RAVISY

Jusqu'à la réforme du 25 juin 2008 le contrat de travail pouvait être rompu à l'initiative de l'employeur par le licenciement et à celle du salarié par la démission.

On sait cependant que, la démission présentant de nombreux inconvénients pour le salarié (qui ne pouvait prétendre à la prise en charge par l'Assedic que dans des conditions rarement réunies), la jurisprudence avait admis au profit des seuls salariés, deux modes alternatifs de rupture du contrat de travail en consacrant les notions de prise d'acte de la rupture et de résiliation judiciaire du contrat de travail.

La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, dite loi portant modernisation du marché du travail, a ajouté un nouveau mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée, la rupture conventionnelle.

Depuis qu'il a été modifié (la modification est mise en gras) l'article L1231-1 du code du travail dispose en effet que : « Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord, dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre... »

Les dispositions des articles L1237-11 à L1237-16, spécifiques à la rupture conventionnelle, énoncent pour leur part les conditions de fond et de forme auxquelles doit répondre un accord de rupture conventionnelle ainsi que les garanties mises en place pour s'assurer de la validité du consentement des parties.

Condition de fond

La rupture conventionnelle ne peut être imposée à l'autre par l'une des parties au contrat de travail.

Cette exigence posée par le texte, traduit la volonté du législateur de préserver les modes unilatéraux de rupture du contrat de travail que sont la démission et le licenciement qui, eux, peuvent être imposés par une partie à l'autre.

Les conditions de forme et de délai permettent d'ailleurs précisément de contrôler la réalité du consentement des parties.

Conditions de forme

1/ La rupture conventionnelle résulte d'une convention signée par les parties au contrat.

En faisant référence à une convention signée, la loi indique qu'il ne peut y avoir d'accord oral de rupture conventionnelle.

2/ La signature de l'accord est précédée d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels les parties peuvent se faire représenter

Le code du travail prévoit que les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :

1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ;
2° Soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative (il semble qu'il s'agira de la liste des conseillers du salariés qui pouvaient déjà assister le salarié durant les entretiens préalables à licenciement).

Quand le salarié se fait assister, lors du ou des entretiens, l'employeur a lui aussi la faculté de se faire assister :

1° soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise
2° soit, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

En pratique, la situation du salarié lors des entretiens préparatoires à un accord de ruputre conventionnelle, sera bien souvent très précaire. En effet, dans les grandes entreprises, le salarié et le membre du personnel qui l'accompagnera négocieront peut-être l'unique rupture d'un contrat de travail de leur vie dans des conditions difficiles car ils se trouveront face à un membre de la direction des ressources humaines qui lui, en négociera plusieurs par mois.

Il en ira également ainsi dans les entreprises de moins de 50 salariés, non pas que les représentants des salariés ne soient pas compétents, mais qu'il leur est particulièrement difficile, pour ne pas dire impossible, de se trouver au même niveau que le représentant d'une organisation syndicale d'employeur qui aura été formé spécifiquement aux départs négociés.

3/ L'accord de rupture conventionnelle doit préciser le montant de l'indemnité accordée au salarié et la date de rupture du contrat de travail.

La convention de rupture doit préciser le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement telle qu'elle est prévue par l'article L. 1234-9 du code du travail (pour un site permettant de calculer les indemnités de licenciement : www.licenciement.fr).

Bien entendu il s'agit d'un montant minimal qui, selon les circonstances de la rupture, pourra être révisé, à la hausse, par les parties au contrat.

La convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.

Droit de rétractation

A compter de la date de la signature de la convention de rupture par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation.

Ce droit de rétractation répond lui aussi à des conditions de forme prévue par la loi qui prévoit qu'il est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie (Lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge).

4/ Homologation ou autorisation de l'autorité administrative

A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture.

L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.

La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention.

Pour les avocats salariés, la procédure d'homologation ne sera pas adressée à l'autorité administrative mais au bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau concerné, à charge d'appel devant la Cour d'appel qui statuera en chambre du conseil.

La procédure d'homologation ne concerne pas les salariés protégés qui sont soumis à une procédure d'autorisation.

Le cas particulier des salariés protégés

La rupture conventionnelle du contrat de travail d'un salarié protégé est soumise à autorisation. En effet, les salariés bénéficiant d'une protection, peuvent bénéficier des dispositions relatives à la rupture conventionnelle cependant, par dérogation aux dispositions concernant les autres salariés, la rupture conventionnelle des salariés protégés, est soumise à l'autorisation de la Direction Départementale du l'Emploi et de la Formation Professionnelle.

La rupture officielle du contrat de travail n'interviendra donc à la date prévue par l'accord de rupture conventionnelle, que pour autant qu'elle aura préalablement été autorisée par la DDTEFP.
Avant d'accorder son autorisation, l'administration vérifie :

- que les parties ont bien signé une convention de rupture ;
- qu'il y a bien eu un ou plusieurs entretiens entre elles préalablement à l'envoi de la demande d'autorisation ;
- quel a été l'avis donné par le Comité d'Entreprise, lorsqu'il y en a un ;
- que le montant de l'indemnité de rupture est bien égal ou supérieur à celui qui est prévu par la loi.

En pratique les parties sont également convoquées par la personne devant prononcer la décision qui recherche s'il existe des indices de vice du consentement.

S'il n'y a pas d'indice de cette nature, l'autorisation est accordée.

Textes applicables du code du travail

Article L1237-11 : L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.
La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.
Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.

Article L1237-12 : Les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :
1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;
2° Soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.
Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l'employeur auparavant ; si l'employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.
L'employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

Article L1237-13 : La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9.
Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.
A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.

Article L1237-14 : A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande.
L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties.A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.
La validité de la convention est subordonnée à son homologation.
L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention.

Article L1237-15 : Les salariés bénéficiant d'une protection mentionnés aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 peuvent bénéficier des dispositions de la présente section. Par dérogation aux dispositions de l'article L. 1237-14, la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre Ier du livre IV, à la section 1 du chapitre Ier et au chapitre II du titre II du livre IV de la deuxième partie. Dans ce cas, et par dérogation aux dispositions de l'article L. 1237-13, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation.

Article L1237-16 :La présente section n'est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant :
1° Des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences dans les conditions définies par l'article L. 2242-15 ;
2° Des plans de sauvegarde de l'emploi dans les conditions définies par l'article L. 1233-61.